¿Qué ocurre con la Guardia y Custodia de los hijos tras el divorcio o la separación?¿Puedo perder la Patria Potestad?:

Cuando un matrimonio desea romper su lazo de unión, jurídicamente hablando, una de las preguntas más comunes en referencia a los hijos es la encabezada. Por ello, en primer lugar, debemos diferenciar una serie de términos jurídicos que, llegado el momento, pueden confundir a los futuros ex-cónyuges.

Así, cuando hablamos de la Patria potestad” nos referimos al conjunto de derechos y deberes de los progenitores para con sus hijos, así como a la capacidad de decisión sobre aquellos aspectos vitales de los mismos, a la defensa de sus intereses y a su representación. Por lo tanto, la patria potestad SIEMPRE será compartida por ambos cónyuges, no siendo así en caso de maltrato o peligro hacia los mismos.

Diferente es lo que se conoce como “Guardia y custodia”, es decir, lo que vulgarmente entendemos como vivir con los mismos, cuidarlos y atenderlos. Y es que debemos tener claro que la guardia y custodia es independiente de la patria potestad, ya que la custodia sí es posible que sea atribuida a un solo cónyuge, a ambos o bien, en casos de especial protección hacia al menor, a un tercero, sin que ello suponga la pérdida de la Patria Potestad.

Así pues, en el caso de que la guardia y custodia sea atribuida a uno sólo de los cónyuges, deberá establecerse un Régimen de visitas para el progenitor no custodio, ya que se trata de un derecho elemental tanto de los padres como de los hijos, salvo en casos de riesgo o peligro para el menor. Dicho régimen será plasmado en el Convenio Regulador o Sentencia de Divorcio, según el caso, con las condiciones, horarios y demás circunstancias expresamente detalladas.

Una vez entendemos el proceso, debemos aplicar nuestra realidad y circunstancias personales al procedimiento. Y aunque, cada caso es único, la ley del divorcio 15/2005 nos da una serie de premisas sobre las que encaminar nuestras decisiones. Así:

–      Para decidir qué progenitor es el más adecuado para ostentar la custodia, se debe tener en cuenta por encima de todo, el beneficio del menor. En este sentido, p.ej: prevalece el criterio de no separar a los hermanos, es decir, que a cada progenitor se le otorgue la guardia y custodia de un hijo, pues dicho proceso no debe alterar el ritmo de vida de los menores. Tan sólo habrá una separación de los mismos en contadas ocasiones, es decir, cuando cursen entre ellos agresiones, malos tratos, etc.

–     La guardia y custodia compartida puede ser solicitada por los cónyuges, bien en el Convenio Regulador o bien en el proceso de divorcio. No obstante, será el juez (previo informe del fiscal), el que decidirá si debe ser concedida en virtud del beneficio del menor y las circunstancias que lo rodean. Así, pueden establecerse distintos tipos de custodia:

  • La Custodia individual: 

Dicha opción suele ser la más habitual en España, por lo que tras el divorcio, los hijos permanecen con uno de los progenitores, generalmente en el domicilio familiar, mientras que para el otro se fija un régimen de visitas y una pensión de alimentos (incluso compensatoria, dependiendo del caso).

Sin embargo, algo está cambiando y cada vez más la opción de la custodia compartida es solicitad,a o al menos, reflexionada por los futuros ex-cónyuges.

  • La Custodia Compartida:

El Código Civil presenta esta modalidad en la que los padres pasan con los hijos el mismo tiempo, alternando estancias de igual duración, pero no termina de matizar cómo debe llevarse a cabo, por lo que es frecuente encontrarse con diferentes realidades, P.ej: a veces los hijos (especialmente si tienen una corta edad) permanecen en la misma casa y son los padres los que se turnan; y otras veces son los niños quienes van alternativamente de la casa materna a la paterna (por lo que la proximidad entre ambos domicilios es un punto clave).

 Los defensores de la custodia compartida creen que dicha opción es más beneficiosa que la custodia individual, en tanto en cuando,  reparte de modo equitativo el deber de atender a los hijos y permite que entre padres e hijos se establezca un vínculo igual de estrecho.

Como en todo, habrá que esperar a ver cómo se desarrollan los acontecimientos y avanza la realidad jurídica, ya que el Gobierno ha avanzado una nueva reforma que afectará a dichas cuestiones en tanto que el domicilio conyugal no tendrá porque ser necesariamente atribuido al progenitor custodio como veremos en próximos posts.

Mientras tanto, Comunidades autónomas como Aragón, Cataluña, Navarra o Valencia, ya han empezado a legislar dicha materia, inclinándose en mayor o menor medida por la custodia compartida. Eso sí, en virtud siempre de criterios y circunstancias personales como la edad de los descendientes y su parecer, la dedicación que pudiera tener cada progenitor hacia ellos, su disponibilidad, profesión y posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar, etc.

Sin embargo, y tal y como se mencionaba a lo largo de este post, la custodia, ya sea individual o compartida, puede ser denegada, siendo prevista tal circunstancia tanto en el Código Civil como en las leyes especiales de cada comunidad autónoma.

Así pues, puede ser denegada la custodia a uno de los cónyuges o ambos (haciéndose cargo de su guarda y custodia un tercero, como p.ej: el Estado) cuando:

– Existan indicios fundados de violencia doméstica o de género.

– Exista un procesamiento penal (e incluso, en ocasiones basta con la mera denuncia) del cónyuge en cuestión, por atentar contra la vida, la libertad, la integridad física o moral o la indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos.

En definitiva, prima el interés y beneficio del menor en los trámites de familia, por lo que al margen de lo anterior, si no existe acuerdo entre las partes sobre la custodia, será el Juez el que decidirá fundamentándose en el interés del menor.

En cuanto al régimen de visitas, si no existe acuerdo entre las partes, se establecerá un mínimo a favor del cónyuge no custodio, que generalmente suele comprender: fines de semana alternos y la mitad de los períodos vacacionales de los menores.